Σύνοψη:
Νομοθεσία προσαρμογής στην Οδηγία 104/1989.
Παρεχόμενη προστασία. Εννοια ¨παραποίησης¨. Μη νόμιμο το αγωγικό αίτημα του δικαιούχου του σήματος περί αποδόσεως της ωφέλειας που αποκόμισε ο εναγόμενος από την παράνομη χρήση του σήματος.
Χρονικά όρια προστασίας του σήματος. Η κατάθεση και η συζήτηση αιτήσεως περί διαγραφής δεν έχει κατ΄ αρχήν ως συνέπεια την άρση της προστασίας που παρέχεται για το σήμα, τα δε πολιτικά Δικαστήρια στερούνται εξουσίας να ερευνήσουν εάν πρέπει το συγκεκριμένο σήμα να διαγραφε. Επιρροή που ασκεί η απόφαση περί διαγραφής του σήματος στην έκβαση της αστικής δίκης περί προστασίας του αυτού σήματος. Απόρριψη του αιτήματος για αναβολή της αστικής δίκης μέχρις εκδόσεως αποφάσεως επί της αιτήσεως διαγραφής του σήματος. Ενστάσεις και αντενστάσεις που δύνανται να προβάλλουν οι διάδικοι της αστικής δίκης.
Κρίση ότι η ένσταση περί υπάρχοντος, προγενέστερου και τοπικής ισχύος, δικαιώματος των εναγομένων προς χρήση του επιδίκου σήματος, ισχύει μόνον ως ένσταση χρονικής προτεραιότητας, η οποία είναι ανατρεπτική των ενδίκων αξιώσεων του ενάγοντος κατά το μέρος τους που στηρίζονται στην επικουρική βάση του αθέμιτου ανταγωνισμού. Κατανομή του βάρους απόδειξης. Επιτρεπτή η εμμάρτυρη απόδειξη. Περιστατικά.
Δεν τάσσεται απόδειξη την πρόκληση ηθικής βλάβης και τον προσδιορισμό του ύψους της χρηματικής ικανοποίησης. Δικονομικά θέματα. Τοπική αρμοδιότητα του Δικαστηρίου, όταν ο ενάγων στηρίζει την κύρια βάση της αγωγής του και στις διατάξεις περί αδικοπραξίας. Διάταξη αποδείξεων, εφόσον ο εναγόμενος αρνείται ότι εκχώρησε αξιόποινη προσβολή του σήματος και στην έδρα του δικάζοντος Δικαστηρίου. Περιστατικά.
Πολ Πρ Θεσ 32082/2000
Πρόεδρος: Γεώργιος Ακριβός Δικαστές: Ε. Κιουπτσίδου (εισηγήτρια), Κ. Τρανός
Δικηγόροι: Δ. Τσαγκαλίδης-Δ. Αγγελόπουλος, Γ. Αποστολίνας
Σύμφωνα με τα άρθρα 1 παρ. 1, 2, 14 παρ. 1, 15, 18 παρ. 1 και 3, 21 παρ. 1- 5, 26 του ν. 2239/1994 “περί σημάτων”, που συνόψισε σε ενιαίο κείμενο την ελληνική νομοθεσία για τα εμπορικά σήματα, αποτελούμενη μέχρι τότε από τον α.ν. 1998/1139, το ν. 3205/ 1995 και π.δ. 317/1992, ενσωματώνοντας στο ελληνικό δίκαιο και την 89/104/ΕΟΚ/21.12.1980 πρώτη κοινοτική οδηγία, παρέχεται στο δικαιούχο του σήματος αποκλειστικό και απόλυτο, δικαίωμα επ αυτού, βάσει του οποίου δικαιούται με την καταχώριση του, που θεωρείται ότι επέρχεται από την ημέρα που υποβλήθηκε η σχετική δήλωση του, εφόσον το σήμα γίνει αμετάκλητα δεκτό, να ζητήσει από κάθε τρίτο, χρησιμοποιούντα το σήμα είτε κατά παραποίηση είτε κατ` απομίμηση, για συναφή (ταυτόσημα ή παρόμοια) κατ` αρχήν προϊόντα ή υπηρεσίες με τα διακρινόμενα από το καταχωρηθέν σήμα, να παραλείψει τη χρήση του ή να καταβάλει αποζημίωση ή και αμφότερα.
Η προστασία με το ένδικο βοήθημα της αγωγής για παράλειψη και αποζημίωση παρεχόταν ήδη στο δικαιούχο του σήματος και με βάση τα προγενέστερα προαναφερόμενα νομοθετήματα (βλ. ΕφΘεσ 3916/1996 ΕλλΔνη 39.669, πρβλ. ΑΠ 1127/94 ΕλλΔνη 38.1139, ΔΕυρΚ C-39/97 ΕλλΔνη 40.469, Μ. Θ. Μαρίνου, Κίνδυνος σύγχυσης και πεδίο προστασίας διακριτικών γνωρισμάτων σύμφωνα με το νέο δίκαιο περί σημάτων και το ν. 146/1914, ΕλλΔνη 36.1219 επ.).
Ως παραποίηση σήματος κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων νοείται η πιστή ή κατά τα κύρια σημεία αντιγραφή αυτού, ενώ απομίμηση αποτελεί ιδιαίτερη προσέγγιση προς ξένο σήμα, η οποία όμως, λόγω της όλης οπτικής ή ηχητικής που προκαλεί και ανεξάρτητα από τις επιμέρους ομοιότητες ή διαφορές, είναι δυνατό να προκαλέσει στο μέσο καταναλωτή σύγχυση σε σχέση με την προέλευση προϊόντος από ορισμένη επιχείρηση (ΑΠ 1131/95 ΕλλΔνη 37. 1605, ΑΠ 1127/94 ό.π., ΕφΘεσ 3916/1996 ό.π.).
Εξάλλου, με το άρθρο 1 του ν. 146/1914 “περί αθεμίτου ανταγωνισμού” θεσπίζεται γενική ρήτρα, σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται στις εμπορικές, βιομηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται προς το σκοπό ανταγωνισμού και είναι αντίθετη στα χρηστά ήθη.
Από τη διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με αυτήν του άρθρου 13 του ιδίου νόμου, προκύπτει ότι, για να παρασχεθεί στο φερόμενο ως δικαιούχο σήματος η προβλεπόμενη από το νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό προστασία, απαιτείται αφενός μεν πράξη που να έγινε με σκοπό ανταγωνισμού, αφετέρου δε με χρήση του φερόμενου ως ξένου σήματος να υπάρχει δυνατότητα πρόκλησης σύγχυσης στον κοινό καταναλωτή σχετικά με την προέλευση ομοίων προϊόντων, χωρίς την οποία δε νοείται αθέμιτος ανταγωνισμός (ΑΠ 1131/1995 ό.π.).
Στην προκείμενη περίπτωση ο ενάγων εκθέτει στην αγωγή του τα ακόλουθα: Οτι για την κατοχύρωση σήματος συνισταμένου στην ξενική λέξη “Ηunter” είχε υποβάλει την 108087/10.5.1990 αίτηση του στην αρμόδια Διοικητική Επιτροπή Σημάτων, η οποία έγινε δεκτή με την 2815/1992 απόφαση της, που κατέστη αμετάκλητη, για τις κατηγορίες προϊόντων των κλάσεων 18, 6 και 14, δηλαδή για ζώνες, τσάντες, πορτοφόλια, βαλίτσες και λοιπά συναφή είδη κατασκευασμένα από δέρμα ή από απομίμηση δέρματος.
Oτι οι τρεις πρώτες εναγόμενες, των οποίων εκπρόσωποι είναι οι υπόλοιποι εναγόμενοι-φυσικά πρόσωπα, πριν από σχετικά μικρό χρονικό διάστημα, άρχισαν να χρησιμοποιούν αυτούσιο το σήμα το συνιστάμενο στην παραπάνω λέξη ως διακριτικό γνώρισμα δερμάτινων και κατασκευασμένων από απομίμηση δέρματος εμπορευμάτων των ιδίων παραπάνω κλάσεων, που εισάγουν από το εξωτερικό και που εμπορεύονται και στην ελληνική αγορά, κατασκευαζόμενων κυρίως στο Χογκ Κογκ.
Αυτές χρησιμοποιούν ειδικότερα το σήμα αυτό επιθέτοντας το στα παραπάνω εμπορεύματα τους, καθώς και σε ευρείας κλίμακας διαφημιστικές καμπάνιες και στα έντυπα τους, εκμεταλλευόμενες, με σκοπό ανταγωνισμού του, τη φήμη που δημιούργησε και προκαλώντας σύγχυση στον κοινό καταναλωτή ως προς την προέλευση των εμπορευμάτων τους, παρότι οι εκπρόσωποι τους γνωρίζουν πως αυτός έχει αποκλειστικό δικαίωμα στη χρήση του, αφού η πρώτη απ` αυτούς είχε καταθέσει ήοη το έτος 1993 αίτηση για την καταχώρηση του σήματος στο όνομα της για τις ίδιες ανωτέρω κατηγορίες προϊόντων, η οποία απορρίφθηκε λόγω της προγενέστερης καταχώρησης του στο δικό του όνομα.
Οτι η παράνομη προσβολή του δικαιώματος του επί του σήματος έλαβε χώρα και στην πόλη της Θεσσαλονίκης, όπου οι τρεις πρώτες εναγόμενες διοχέτευαν προϊόντα τους φέροντα την παραποίηση του σε πολλά καταστήματα, μεταξύ των οποίων το πολυκατάστημα Hondos Center επί της οδού Μητροπόλεως …
Οτι σε κάθε περίπτωση ο ίδιος χρησιμοποιεί την ξενική λέξη Ηunter επί των εμπορευμάτων του από το Νοέμβριο του 1989 και αυτή έχει επικρατήσει από τότε στους σχετικούς συναλλακτικούς κύκλους της Θεσσαλονίκης, αλλά και όλης της Ελλάδας, ως διακριτικό γνώρισμα των προϊόντων των κατασκευαζόμενων από την επιχείρηση του από δέρμα ή δερμάτινη.
Oτι από την παράνομη χρήση του σήματος, στην οποία προέβησαν από κοινού και σε συνεννόηση μεταξύ τους οι εκπρόσωποι των εναγομένων, συγγενείς μεταξύ τους, οι τελευταίες αποκόμισαν κατά την τελευταία πριν από την άσκηση της αγωγής χειμερινή περίοδο Σεπτεμβρίου-Οκτωβρίου συνολικό όφελος ύψους 190.000.000 δραχμών, εφόσον πώλησαν κατ αυτήν τις προσδιοριζόμενες ποσότητες δερματίνων ειδών, στις οποίες αντιστοιχούν καθαρά τους κέρδη ανερχόμενα στο ποσό αυτό.
Αλλως δε ο ίδιος υπέστη από τις παράνομες ενέργειες τους αποθετική ζημία συνολικού ύψους 140.000.000 δραχμών, αφού δεν μπόρεσε να διαθέσει στην αγορά λόγω της δικής τους προσφοράς, προϊόντα με το δικό του σήμα, και συγκεκριμένα 5.000 τσάντες, 10.000 πορτοφόλια και 10.000 ζώνες, που θα του άφηναν, σύμφωνα με την αναφερόμενη τιμή πώλησης τους και το αναφερόμενο για κάθε είδος κέρδος, συνολικά κέρδη του ανερχόμενα σ αυτό το ποσό.
Οτι ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη από την αδικοπραξία των εκπροσώπων των τριών πρώτων των εναγομένων πρέπει να αναγνωρισθεί ότι του οφείλεται και ποσό 50.000.000 δραχμών.
Ο ενάγων ζητεί με βάση αυτά τα πραγματικά περιστατικά:
1) να υποχρεωθούν οι τρεις πρώτες εναγόμενες εταιρίες να παραλείψουν τη χρήση του παραπάνω σήματος στα προϊόντα από δέρμα ή από απομίμηση δέρματος που εμπορεύονται καθώς και στα έντυπα τους, στα χαρτιά και κυτία συσκευασίας και στις κάθε είδους διαφημίσεις τους σχετικά με τέτοια εμπορεύματα.
2) Να απαγορευθεί σ αυτές διάθεση και κυκλοφορία των παραπάνω προϊόντων, που φέρουν το σήμα του, και να διαταχθεί η αφαίρεση του σήματος από τα εμπορεύματα αυτά, είτε βρίσκονται εις χείρας τους είτε σε χέρια τρίτων, αν δε δεν είναι εφικτή η αφαίρεση του, να διαταχθεί καταστροφή του από τα ίδια εμπορεύματα, καθώς η αφαίρεση του από κάθε επιγραφή ή διαφημιστική πινακίδα ευρισκομένη στα καταστήματα τους ή σε καταστήματα τρίτων.
3) Να απαγγελθεί κατά των τριών πρώτων εναγομένων χρηματική ποινή και κατά των εναγομένων εκπροσώπων τους προσωπική κράτηση για κάθε παράβαση των διατάξεων της εκδοθησομένης απόφασης επί των αμέσως προαναφερομένων αιτήματος του.
4) Να αναγνωρισθεί η υποχρέωση των εναγομένων να του καταβάλουν εις ολόκληρον ο καθένας τους 190.000.000, άλλως 140.000.000 δραχμές, ως απόδοση της ωφέλειάς τους, άλλως ως αποζημίωση για τα διαφυγόντα του κέρδη, αντιστοίχως, καθώς και 50.000.000 δραχμές ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική του βλάβη από αδικοπραξία (240.000.000 και 190.000.000 δρχ. συνολικά αντιστοίχως κατ` ορθόν υπολογισμό).
Ο ενάγων ζητεί να ικανοποιηθούν τα τρία ανωτέρω πρώτα αιτήματα βάσει της προστασίας που παρέχει ο νόμος περί σημάτων, άλλως δε, σε περίπτωση που κριθεί πως δεν πληροί τις προϋποθέσεις για προστασία σύμφωνα με αυτόν το νόμο, βάσει τουν διατάξεων περί αθεμίτου ανταγωνισμού, εάν γίνει δε δεκτή η επικουρική βάση αυτών των αιτημάτων να διαταχθεί και η δημοσίευση της εκοοθησόμενης απόφασης στον τύπο με δαπάνες των εναγομένου.
Επίσης, αυτός ζητεί να κηρυχθεί η εκδοθησομένη ως προς τα τρία αυτά αιτήματα απόφαση προσωρινώς εκτελεστή. Το τέταρτο αίτημα ζητεί ο ενάγων να ικανοποιηθεί κατ` εφαρμογή των διατάξεων περί σημάτων και των περί αδικοπραξιών διατάξεων του ΑΚ.
Η αγωγή εισάγεται αρμοδίως και παραδεκτώς, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα σ`αυτήν περιστατικά και τα αιτήματα της, ενώπιον αυτού του δικαστηριου κατά την τακτική διαδικασία, εφόσον στο δικόγραφο της ενώνεται με τη διαφορά από το σήμα και διαφορά από το νόμο 146/1914, καθώς και από τα άρθρα 914 επ. ΑΚ (άρθρ. 26 παρ. 4 ν. 2239/94).
Ειδικότερα δε η κατά τόπον αρμοδιότητα αυτού του δικαστηρίου θεμελιώνεται από τον ενάγοντα στα άρθρα 28 ν. 2239/94 και 35 ΚΠολΔ, εφόσον η αποδιδόμενη στους εναγόμενους συμπεριφορά αποτελεί και ποινικό αδίκημα, που φέρεται συγκεκριμένα ότι τελέσθηκε και στη Θεσσαλονίκη, ένα δε από τα κυρίως σωρευόμενα αιτήματα της αγωγής και ειδικότερα αυτό της αναγνώρισης υποχρέωσης των εναγομένων για καταβολή εύλογης χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη στηρίζεται μόνον στις περί αδικοπραξιών διατάξεις, χωρίς να είναι δυνατό να εκτιμηθεί πώς αυτές αποτελούν επικουρική βάση θεμελιακής του.
Επομένως εσφαλμένα υπολαμβάνουν οι εναγόμενοι πως η ευθύνη από αδίκημα αποτελεί μόνον επικουρική βάση της αγωγής, με συνέπεια να μην εγκαθιδρύεται βάσει αυτής αρμοδιότητα των δικαστηρίων της Θεσσαλονίκης, εφόσον αυτή πρέπει κατά νόμο να καθορισθεί από την κύρια βάση και αιτήματα της. Σύμφωνα μ` αυτά, ενόψει της δικονομικής ενστάσεως των εναγομένων περί κατά τόπον αναρμοδιότητας του παρόντος δικαστηρίου, εμπεριέχουσας και άρνηση περί της προσβολής του σήματος και στη Θεσσαλονίκη κατά τις διατάξεις του άρθρου 28 ν. 2239/94, ο ενάγων βαρύνεται με την απόδειξη των σχετικών ισχυρισμών του, στους οποίους θεμελιώνεται η αρμοδιότητα αυτού του δικαστηρίου.
Το κύριο αίτημα της αγωγής, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση των εναγομένων να καταβάλουν στον ενάγοντα 190.000.000 δραχμές, στις οποίες ανέρχεται η ωφέλειά τους από τη χρήση του σήματος, βάσει των διατάξεων περί σημάτων είναι απορριπτέο ως μη νόμιμο, αφού κατ` άρθρο 26 παρ. 1 του ν. 2239/1994 προβλέπεται η δυνατότητα εναγωγής για παράλειψη και για αποζημίωση, η δε αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία), καθώς και το διαφυγόν του κέρδος (άρ&ρο 298 εδ. 1 ΑΚ).
Πρόβλεψη για απόδοση της ωφέλειας, η οποία βεβαίως δεν ταυτίζεται απαραιτήτως με τη ζημία υπό την ανωτέρω έννοια, κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού δεν υφίσταται. Σημειώνεται ότι όμοια προστασία παρέχεται και από το ν. 146/1914 (βλ. και Κορν. Δελούκα-Ιγγλέση, Εισαγωγή στο Δίκαιο του Ανταγωνισμού, σελ. 145). Κατά τα λοιπά και κατά το μέρος της που η αγωγή στρέφεται κατά των υπολοίπων, εκτός του πέμπτου, εναγομένων, η αγωγή είναι νόμιμη και στηρίζεται στις διατάξεις των αναφερόμενων στην αρχή της απόφασης άρθρων και των άρθρων 914, 926, 932, 297, 298 ΑΚ, 31 ν. 2239/1994, 14 παρ. 1 εδ. 2, 15, 22 παρ. 3 εδ. 2 ν. 146/1914, 70, 907, 908, 947, 176 ΚΠολΔ. Επομένως αυτή πρέπει, κατά το μέρος, της αυτό, να ερευνηθεί και κατ` ουσίαν.
Οι εναγόμενοι εκθέτουν, στις έγγραφες προτάσεις τους, πως η πρώτη απ αυτούς, με την οποία συνδέονται και όλοι οι υπόλοιποι, ενεργώντας και προς όφελος τους, κατέθεσε ενώπιον της αρμόδιας επιτροπής σημάτων την από 8.11.99 αίτηση της περί διαγραφής του σήματος του ενάγοντος λόγω παραλείψεως χρήσεως του εκ μέρους του επι μία πενταετία, που συζητήθηκε ήδη στις 3.2.2000, χωρίς ακόμη να εκδοθεί επ` αυτής απόφαση. Οι εναγόμενοι υποστηρίζουν ότι μετά από αυτά το παρόν δικαστήριο πρέπει να απέχει από την εκδίκαση της υπόθεσης, άλλως δε να αναβάλει την πρόοδο της δίκης κατ` άρθρο 249 Κ ΠολΔ μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ως άνω αιτήσεως.
Κατ` άρθρο 17 παρ. 1 και 8 ν. 2239/1994, η αποκλειστική προστασία που παρέχεται στο δικαιούχο του σήματος παρέχεται μέχρι τη διαγραφή του, η οποία διατάσσεται με απόφαση της Διοικητικής Επιτροπής Σημάτων ή των αρμοδίων διοικητικών δικαστηρίων και ισχύει μόνο για το μέλλον και ειδικότερα από το χρονικό σημείο που θα καταστεί αμετάκλητη η σχετική απόφαση (βλ. και ΣτΕ 2677/1981, 3412/1980 ΕλλΔνη 1983.1352, ΤριμΔιοικ ΠρΑθ 12024/1991 ΕΕμπΔ 1992.494), για τον πριν από αυτήν δε χρόνο δεν χωρεί αγωγή για αποζημίωση, ούτε έγκληση.
Κατ άρθρο δε 32 παρ. 1 ν. 2239/1994, τα πολιτικά δικαστήρια ουδεμία έχουν αρμοδιότητα όπου καθίστανται αρμόδια κατά τον ίδιο νόμο η ΔΕΣ και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών σαφώς συνάγεται ότι η κατάθεση και η συζήτηση αιτήσεως περί διαγραφής από μόνη της δεν έχει κατ` αρχήν ως συνέπεια την άρση της προστασίας που παρέχεται για το σήμα, τα πολιτικά δικαστήρια στερούνται εξουσίας να ερευνήσουν εάν πρέπει το συγκεκριμένο σήμα να διαγραφεί.
Το ζήτημα όμως αυτό δεν αποτελεί αντικείμενο της δίκης που έχει ανοίγει με την έγερση αγωγής, ώστε να επιβάλλεται στο δικαστήριο να απόσχει από την κρίση του. επ` αυτής λόγω ελλείψεως δικαιοδοσίας.
Η απόφαση της αρμόδιας διοικητικής επιτροπής και δικαστηρίων, εφόσον με αυτή γίνει δεκτή αμετάκλητα η αίτηση περί διαγραφής, ασκεί μεν επιρροή στην έκβαση της παρούσης δίκης, μόνον όμως όσον αφορά τα σωρευόμενα αιτήματα της αγωγής περί αναγνωρίσεως δικαιώματος αποζημιώσεως, καθόσον βάσει των ανωτέρω διατάξεων δεν παρέχεται δικαίωμα σε οποιονδήποτε να κάνει χρήση αλλότριου σήματος πριν από τη διαγραφή του, ακόμη και όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της, και επομένως δεν αναιρούν το δικαίωμα να ζητηθεί η παράλειψη της προσβολής του μέχρι αυτή τη διαγραφή.
Ενόψει αυτών και συνεκτιμωμένου του αναγκαίου χρόνου για τη διεξαγωγή των αποδείξεων σ` αυτήν τη δίκη και για την έκδοση αμετάκλητης απόφασης επί της αιτήσεως των εναγομένων, η αναβολή της συζήτησης της υπόθεσης κατ` άρθρο 249 ΚΠολΔ δεν κρίνεται τουλάχιστον στην παρούσα φάση (πρώτη συζήτηση της αγωγής) σκόπιμη.
Αντιθέτως, σκόπιμη είναι η παράλληλη διεξαγωγή των δύο δικών, ώστε να μην καταστεί αδικαιολογήτως βραδεία η προστασία του καταχωρήσαντος το σήμα, ιδιαίτερα για την περίπτωση που η αίτηση διαγραφής απορριφθεί αμετακλήτως. Μετά από αυτά πρέπει τα δύο ανωτέρω αιτήματα των εναγομένων να απορριφθούν.
Περαιτέρω, οι εναγόμενοι συνομολογούν την καταχώριση του ως άνω σήματος από τον ενάγοντα κατά το χρόνο που αναφέρεται στην αγωγή, τη χρήση του ιδίου ακριβώς σήματος εκ μέρους των τριών πρώτων από αυτούς καθ` όλους τους προσδιοριζόμενους από τον ενάγοντα τρόπους, την ιδιότητα του τετάρτου, της έκτης και εβδόμου ως εκπροσώπων των τριών πρώτων εναγομένων και τη μεταξύ τους συνεργασία, αρνούνται δε κατά τα λοιπά την αγωγή. Αυτοί προβάλλουν ακόμη τους ισχυρισμούς:
α`) Οτι η προστασία του σήματος του ενάγοντος έχει παύσει κατά το χρόνο της πρώτης συζήτησης της αγωγής, διότι κατ` αυτόν παρήλθε δεκαετία από την καταχώριση του.
β`) Οτι οι τρεις πρώτες χρησιμοποίησαν για πρώτη φορά το έτος 1988 την ίδια λέξη ως διακριτικό γνώριμα των εμπορευμάτων τους, αυτή δε καθιερώθηκε από τότε στους σχετικούς συναλλακτικούς κύκλους ως γνώρισμα των εμπορευμάτων των προερχομένων από τις επιχειρήσεις τους. Μ` αυτόν τον τρόπο προηγήθηκαν στη χρήση της από τον ενάγοντα, που υποστηρίζει ότι τη χρησιμοποίησε για πρώτη φορά το έτος 1989, με συνέπεια να μη δικαιούται αυτός προστασίας.
γ`) Οτι η άσκηση του δικαιώματος του ενάγοντος υπερβαίνει προφανώς τα όρια τα επιβαλλόμενα από τα χρηστά ήθη, την καλή πίστη και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό του δικαιώματος του, ενόψει όλων των αναφερομένων ειδικών περιστάσεων και ειδικότερα του γεγονότος ότι οι τρεις πρώτες χρησιμοποίησαν πρώτη φορά τη συγκεκριμένη λέξη στις συναλλαγές, ότι τη χρησιμοποιούν αδιαλείπτως από το 1988, γεγονός που γνωρίζει ο ενάγων από μία δεκαετία περίπου και το δέχθηκε δημιουργώντας τους την πεποίθηση πως δεν πρόκειται να αντιταχθεί σ` αυτήν τη χρήση, ότι τα μέχρι τώρα προϊόντα τα παραγόμενα από την επιχείρηση του ενάγοντος ήταν διαφορετικού είδους από τα δικά τους, παρόλο που τα τελευταία υπάγονταν στις κατηγορίες για τις οποίες καταχωρήθηκε το σήμα, καθόσον αυτός επί σειρά ετών παρέλειψε να παραγάγει και να εμπορευθεί πολλά από τα είδη των ως άνω κατηγοριών, ότι ο κύκλος εργασιών τους και της εμβέλειας των εμπορικών τους δραστηριοτήτων ήταν και είναι πολύ πιο εκτεταμένος από του ενάγοντος, καθώς και ότι εξαιτίας της παραπάνω αδρανούς συμπεριφοράς του προέβησαν σε πολύ μεγαλύτερες δαπάνες για τη διαφήμιση των εμπορευμάτων που έφεραν την παραπάνω λέξη και σε προγενέστερο χρόνο, έτσι ώστε να ταυτίζεται στη συνείδηση του καταναλωτικού κοινού η ξενόγλωσση αυτή λέξη με εμπορεύματα των δικών τους επιχειρήσεων, τυχόν δε απαγόρευση της χρήσης της θα τους προξενήσει δυσανάλογα μεγάλη ζημία σε σχέση με το όφελος που θα έχει ο ενάγων, ο οποίος κινείται στην αγορά εκμεταλλευόμενος κατά βάση τη φήμη που προσέδωσαν οι ίδιες στο ως άνω σήμα, το οποίο πρόλαβε απλώς να καταχωρίσει πρώτος.
Ο πρώτος από τους ως άνω ισχυρισμούς των εναγομένων αποτελεί ένσταση κατά της κυρίας βάσης της αγωγής της ερειδομένης στις διατάξεις του νόμου περί σημάτων, η οποία είναι νόμιμη και στηρίζεται στο άρθρο 21 παρ. 1 ν. 2239/1994.
Ο ενάγων συνομολογεί το πραγματικό περιστατικό της παρελεύσεως δεκαετίας από την υποβολή της αιτήσεως περί καταχωρίσεως του σήματος, στο οποίο αυτή θεμελιώνεται, καθ υποφοραν ήδη στο δικόγραφο της αγωγής του, αντιτείνει όμως κατ` αντένσταση ότι ο ίδιος έχει υποβάλει νομότυπα και εμπρόθεσμα αίτηση παράτασης της προστασίας που του παρέχει το σήμα επί μία δεκαετία ακόμη.
Η αντένσταση αυτή είναι νόμιμη και στηρίζεται στις διατάξεις του άρθρου 21 παρ. 11 ν. 2239/94, πρέπει δε να ερευνηθεί κατ` ουσίαν.
Ο δεύτερος παραπάνω ισχυρισμός των εναγομένων, ως ένσταση κατά της κυρίας βάσείυς της αγωγής, την οποία αυτοί αποπειρώνται να θεμελιώσουν στο άρθρο 20 παρ. 2 του ν. 2239/94, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος.
Ειδικότερα, βάσει των διατάξεων αυτής της παραγράφου, προβλέπεται ότι το δικαίωμα που παρέχει το σήμα δεν παρεμποδίζει τρίτους να χρησιμοποιούν στις συναλλαγές ένα προγενέστερο δικαίωμα τοπικής ισχύος, αν το δικαίωμα αυτό ασκείται στα εδαφικά όρια στα οποία αναγνωρίζεται.
Επομένως με τις διατάξεις αυτές καθιερώνεται προστασία δικαιώματος, που μπορεί να αντιταχθεί κατά της προστασίας της παρεχομένης με την κατοχύρωση του σήματος, όχι μόνον βάσει της αρχής της προτεραιότητας αλλά και με την επιπλέον προϋπόθεση ότι το αντιτασσόμενο στο σήμα δικαίωμα είναι τοπικής ισχύος και ασκείται σε περιορισμένα εδαφικά όρια, όπου και αναγνωρίζεται.
Η προϋπόθεση αυτή δε συντρέχει ως προς τους εναγομένους, αφού αυτοί επικαλούνται εκτεταμένη και σε ευρύτερο από τον ενάγοντα εδαφικό πεδίο χρήση της λέξης, που ο τελευταίος κατοχύρωσε ως σήμα.
Ο ίδιος όμως αυτός ισχυρισμός συνιστά ένσταση προτεραιότητας ως προς τη χρησιμοποίηση διακριτικού γνωρίσματος, η οποία είναι ανατρεπτική των ενδίκων αξιώσεων του ενάγοντος κατά το μέρος τους που στηρίζονται στην επικουρική βάση του αθέμιτου ανταγωνισμού (βλ. Ν. Κ. Ρόκα, Αθέμιτος Ανταγωνισμός, έκδ. 1990, αρ. 248, σελ. 392, με τις εκεί περαιτέρω παραπομπές). Αυτή η ένσταση είναι νόμιμη, ερειδόμενη στο άρθρο 13 του ν. 146/1914.
Τέλος, ο τρίτος ισχυρισμός των εναγομένων αποτελεί ένσταση ανατρεπτική της κυρίας βάσης της αγωγής της στηριζομένης στις διατάξεις περί σημάτων και της σωρευόμενης μ` αυτήν βάσης της αδικοπραξίας. Η ένταση είναι επαρκώς ορισμένη και νόμιμη, στηριζομένη στις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, και πρέπει δε να ερευνηθεί και κατ` ουσίαν.
Σύμφωνα μ` αυτά ο ενάγων έχει υποχρέωση να αποδείξει τα μη συνομολογούμενα από τους εναγόμενους θεμελιωτικά της αγωγής του περιστατικά, καθώς και τα περιστατικά της αντενστάσεώς του κατά της ανωτέρω υπο στοιχείο α ενστάσεως των εναγομένων.
Οι εναγόμενοι έχουν υποχρέωση να αποδείξουν τα περιστατικά που θεμελιώνουν τις ενστάσεις τους κατά της κυρίας και της επικουρικής βάσης της αγωγής, που αποτελούν τους ανωτέρω υπό στοιχείο β` και γ` ισχυρισμούς τους κατά τις προαναφερόμενες διακρίσεις, τα οποία τα αρνείται ο ενάγων.
Σημειώνεται ακόμη ότι θέματα απόδειξης δεν τάσσονται ως προς την πρόκληση ηθικής βλάβης στο πρόσωπο του ενάγοντος από την αδικοπραξία και το υψος της αναγνωριστέας γι` αυτήν εύλογης χρηματικής ικανοποίησης, διότι τα ζητήματα αυτά κρίνονται, εφόσον πρόκειται περί φυσικών προσώπων, από τα δικαστήρια της ουσίας, στην ανέλεγκτη κρίση των οποίων εναπόκεινται, λαμβανομένων υπόψη των κανόνων της κοινής πείρας και της λογικής, χωρίς να χρειάζεται να διαταχθούν επ` αυτών αποδείξεις (βλ. και ΑΠ 208/95, 206/1996 ΕλλΔνη 37.320 και 1544, αντιστοίχως).
Η απόδειξη θα γίνει κατά το διατακτικό, όσον αφορά μεν το περιστατικό της υποβολής αίτησης του ενάγοντος για παράταση της προστασίας του σήματος και του αποδεικτικού τελών υπέρ του δημοσίου δι` εγγράφων των αρμοδίων δημοσίων υπηρεσιών, όσον αφορά δε τα υπόλοιπα θέματα με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο και με μάρτυρες, επιτρεπομένης ως προς αυτά της εμμάρτυρης απόδειξης λόγω της φύσης τους, αφού δεν εμπίπτουν στις περιπτώσεις των άρθρων 393, 394 παρ. 2 ΚΠολΔ.
